O Chamado DIFAL consiste na antecipação da ocorrência do fato gerador (circulação jurídica da mercadoria e transferência de titularidade).
Na prática, o que ocorre é que em operações entre estabelecimentos do mesmo titular, os contribuintes têm se deparado com cobranças de ICMS pelo Estado de destino no momento da entrada da mercadoria destinada à posterior revenda.
O fato gerador é antecipado, não ocorre no momento da revenda, e sim, no instante em que a mercadoria ingressa no território.
O Supremo Tribunal Federal afirmou recentemente (ADC nº 49/RN) que a circulação de mercadorias (art. 155, II da CF) apta a atrair a tributação pelo ICMS será a jurídica, ainda que se trate de operação interestadual.
Assim, nem a lei ordinária do estado, tampouco o Regulamento de ICMS, poderiam tratar da antecipação do pagamento quando os estabelecimentos são do mesmo titular.
A prática torna-se ilegal e inconstitucional quando há a presença de vícios como (i) a lei estadual que autoriza a antecipação de ICMS assim o faz de forma genérica; e (ii) o decreto estadual que institui a dinâmica avança na delimitação de contornos não previstos pela lei.
A decisão do STF não põe fim à possibilidade de o ente exigir a cobrança antecipada do ICMS, mas lança mão de um norte sobre como os preceitos devem ser obedecidos, sob pena de violação às determinações constitucionais.
